Blog - Themen zum Medizin- Sozial- und Arbeitsrecht

Noch keine gerichtlichen Entscheidungen zum neuen Korruptionsstrafrecht

Seit Jahren befasst sich Herr Dr. Sebastian Hollitzer schon mit dem ärztlichen Berufsrecht und er hat das gesamte Gesetzgebungsverfahren zum neuen Antikorruptionsgesetz im Gesundheitswesen seit Beginn an intensiv verfolgt.

Am 12. Mai 2017 besuchte Herr Dr. Hollitzer hierzu eine Fortbildungsveranstaltung im schönen Dortmund, der Fußballhauptstadt der Republik. Ca. 40 Fachleute aus der gesamten Republik sprachen dort über die neuen Straftatbestände §§ 229a, 229b StGB, unter ihnen Fachanwälte für Medizin- und Strafrecht, aber auch Vertreter Öffentlicher Körperschaften (KV) und einer Korruptions-Clearingstelle.

Die Beteiligten berichteten übereinstimmend, dass bislang noch kein Strafgericht eine Entscheidung gefällt habe. Alle Beteiligten waren sich aber auch einig, dass uns dieses Thema noch viele Jahre beschäftigen wird: Der gesetzliche angeordnete Informationsaustausch zwischen den öffentlichen Organen (KBV, KVen, Krankenkassen und Staatsanwalten) beginne gerade erst. Der Dozent äußerte offen seine Meinung, dass es wohl nur eine Frage der Zeit sei, bis ein Arzt/mehrere Ärzte einfach exemplarisch herausgegriffen würden. Das Thema ist also nach wie vor brandheiß, auch wenn es derzeit nicht den Anschein macht.

Korruption im Gesundheitswesen: Es ist egal, was der Patient dazu sagt!

Seit Juni 2016 ist das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen in Kraft. Strafbar ist nun, sich bestechen zu lassen oder einen anderen zu bestechen (§§ 229a, 299b StGB). Unklar ist für viele Beteiligte aber, welche Kooperationsmodelle strafbar sind und welche nicht.

Wen oder was schützt das Gesetz?

Um sich der Frage nähern zu können, welche Kooperationsmodelle strafbar sind und welche nicht, muss man sich fragen: Wen oder was schützt das Gesetz? Denn nur wenn diese erste und weichenstellende Frage zutreffend beantwortet ist, können die sich anschließenden Überlegungen überhaupt zum richtigen Ergebnis führen.

Der Gesetzgeber ging in dem Gesetzgebungsverfahren noch von einem doppelten Schutzzweck aus: Einerseits solle der faire Wettbewerb, andererseits das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen geschützt sein.

Bei der Auslegung von Gesetzen ist es nun aber so, dass das Motiv des Gesetzgebers nur eine ganz begrenzte Aussagekraft hat; entscheidend ist, welchen Inhalt uns das Gesetz heute vermittelt. Dazu ein Beispiel: Was sich der Gesetzgeber des Strafgesetzbuches 1941 (!) gedacht hat, als er die Mordmerkmale in der heute bekannten Fassung einführte (vgl. § 211 StGB), ist heute unerheblich. Entscheidend ist, wie das Gesetz nun nach den gängigen juristischen Methoden ausgelegt wird.

Diese juristische Auslegung kommt aber bereits jetzt – nur wenige Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes – mehr und mehr zu dem Ergebnis, dass nur der faire Wettbewerb geschützt sein soll, nicht aber das Vertrauen der Patienten (sehr überzeugend: Prof. Michael Kubiciel, in ZMGR 5/2016, Seite 289-293).

Korruption im Gesundheitswesen: Die Konsequenz?

Daraus ergibt sich eine zwingende Konsequenz: Vermeintlich strafbare Kooperationsformen können nicht deshalb in das Licht der Rechtmäßigkeit gehoben werden, weil sie dem Patienten offen gelegt und von diesem akzeptiert worden sind. Das Einverständnis des Patienten kann also nicht vor einer Strafbarkeit schützen!

Um dieses Ziel zu erreichen, müssten vielmehr alle potentiellen Mitbewerber dem Modell zustimmen – unnötig zu erwähnen, dass dies kein gangbarer Weg ist. Zudem stellt sich die Frage, ob der Wettbewerb nicht ein sogenanntes „disponibles Rechtsgut“ ist – also gar nicht zur Disposition der Beteiligten steht.

Im Ergebnis ist also festzuhalten: Die Offenlegung gegenüber dem Patienten und dessen Zustimmung können eine mögliche Strafbarkeit nicht verhindern.

Hat der Arbeitgeber eine eigenständige Urlaubsgewährungspflicht?

Die Urlaubsgewährungspflicht des Arbeitgebers im Wandel

Wissen Sie, was mit Ihrem Jahresurlaub passiert, wenn er nicht bis zum 31. Dezember genommen wird? Grundsätzlich verfällt er, er ist also weg. Nur wenn es dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers (z.B. Krankheit) liegende Gründe gibt, kann der Urlaub noch bis zum 31. März des Folgejahres genommen werden.

Die althergebrachte Rechtsprechung des BAG

Das Bundesarbeitsgericht ist seit über 30 Jahren der Auffassung, dass es Sache des Arbeitnehmers ist, sich um seinen Urlaub zu kümmern – der Arbeitgeber hat keine eigenständige Urlaubsgewährungspflicht. Der Arbeitnehmer muss nachweisbar einen Urlaubsantrag stellen. Kann er im Zweifel/Streitfall diesen Antrag nicht nachweisen oder hat er keinen Antrag gestellt, verfällt der Urlaub endgültig. Nur wenn der Antrag nachweisbar gestellt wurde, der Arbeitgeber den Urlaub aber nicht gewährt hat, wandelt sich der Urlaubsanspruch in einen Ersatzurlaubsanspruch. Scheidet der Arbeitnehmer aus, ohne auch diesen Ersatzurlaubsnanspruch genommen zu haben, wandelt sich dieser Anspruch in Geld.

Die Nachweisbarkeit des Urlaubsantrages stellt für den Arbeitnehnmer meist eine hohe Hürde dar: Oft wird der Urlaubsantrag nur mündlich gestellt und später kann sich niemand mehr daran erinnern. Von dieser Beweisschwierigkeit könnte der Arbeitnehmer vielleicht aber bald befreit sein und dem Arbeitgeber eine eigenständige Urlaubsgewährungspflicht obliegen!

Die Rechtsprechung des BAG in der Kritik

An der althergebrachten Rechtsprechung des BAG rütteln nun einige gewichtige Stimmen: Zunächst das LAG Berlin-Brandenburg durch Urteil vom 12. Juni 2014 (Az: 21 Sa 221/14), dann das LAG München durch Urteil vom 6. Mai 2015, Az: 8 Sa 982/14) und nun auch das LAG Köln durch Urteil vom 22. April 2016 (Az: 4 Sa 1095/15). Diese Gerichte vertreten die Auffassung, dass der Arbeitgeber in der Pflicht ist, dem Arbeitnehmer rechtzeitig in den Urlaub zu schicken. Macht er das nicht, wandelt sich der Urlaub des Arbeitnehmers in einen Ersatzurlaubsanspruch. Scheidet der Arbeitnehmer dann aus, wandelt sich dieser Ersatzurlaubsanspruch in einen Geldanspruch. Dieser Anspruch unterliegt auch keiner vertraglichen oder tariflichen Ausschlussfrist, sondern lediglicher der allgemeinen Verjährungsfrist von drei Jahren. Die Gerichte stützen sich bei ihrer Auffassung auf Artikel 7 der EU Richtlinie 2003/88/EG (sog. Arbeitszeitrichtlinie). Dies gelte auch und gerade dann, wenn der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch nicht eingefordert hat!

Achtung, Stolperstein!

Einen kleinen Stolperstein hat allerdings das LAG Köln dann doch eingebaut: Da der Arbeitgeber auf den Bestand der althergebrachten Rechtsprechung des BAG vertrauen darf, hat er es in der Regel nicht zu verschulden, wenn er seine Arbeitnehmer nicht aus eigenen Stücken in den Urlaub schickt. Ein Schadenersatzanspruch scheidet dann aus. Also: Der sicherste Weg bleibt bis zur endgültigen Änderung der BAG Rechtsprechung, den Urlaubsanspruch nachweisbar geltend zu machen (unter Zeugen, per Mail etc.).

Herr Rechtsanwalt Dr. Sebastian Hollitzer ist nun auch Fachanwalt für Arbeitsrecht!

Die Schleswig-Holsteinische Rechtsanwaltskammer hat Herr Rechtsanwalt Dr. Sebastian Hollitzer nun die Erlaubnis erteilt, sich als „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ bezeichnen zu dürfen.

Was bedeutet das?

Als Fachanwalt für Arbeitsrecht darf man sich nur bezeichnen, wenn man eine theoretische und praktische Ausbildung absolviert hat. Im Rahmen der theoretischen Ausbildung muss man sich mit den wesentlichen Bereichen des Arbeitsrechtes intensiv auseinandersetzen – dies findet in Präsenzkursen statt. Herr Dr. Hollitzer hat hierzu Kurse der Deutschen Anwalt Akademie in Berlin und Düsseldorf besucht. Im Rahmen dieses Kurses musste er insgesamt 3 Klausuren á 5 Stunden schreiben, um das erlente Wissen prüfen zu lassen. Daneben musste Herr Rechtsanwalt Dr. Hollitzer insgesamt über 100 Fälle aus dem Arbeitsrecht nachweisen. Weitere Informationen zum Thema Fachanwalt finden Sie auf den Seiten der Bundesrechtsanwaltskammer.

Wichtige Änderungen im Arbeitsrecht: Ausschlussfristen und Verzugspauschale

Seit kurzem gibt es im Arbeitsrecht zwei wichtige Änderungen:

  • Für die Gestaltung von Arbeitsverträgen hat sich eine sehr wichtige Änderung ergeben, was insbesondere die so genannten Ausschlussfristen betrifft: Danach müssen die Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag innerhalb einer bestimmten Frist schriftlich geltend gemachten werden, damit sie nicht verfallen. „Schriftform“ bedeutet dabei ein Stück Papier mit einer eigenhändigen Unterschrift, das Ganze dann auch noch im Original. Fotokopien, E-Mails, SMS oder WhatsApp Nachrichten reichten bislang nicht aus, um die Ausschlussfrist zu wahren. Diese Rechtslage hat sich nun zum 1. Oktober 2016 verändert: Bei Arbeitsverträgen, die nach diesem Datum abgeschlossen werden, kann die Ausschlussfrist auch dann gewahrt werden, wenn die Ansprüche lediglich per E-Mail, Telefax, SMS oder WhatsApp Nachricht geltend gemacht werden – es reicht die Textform. Das hat der Gesetzgeber nun in § 309 Nr. 13 BGB geregelt. Bei dem Abschluss von neuen Arbeitsverträgen ist also besondere Vorsicht geboten: Wenn die Ausschlussfrist nach wie vor noch die Schriftform vorsieht, ist die Klausel mit der Ausschlussfrist insgesamt unwirksam. Es gelten dann die allgemeinen Verjährungsvorschriften (in der Regel also drei Jahre). Von dieser neue Regelung sind hingegen nicht diejenigen Arbeitsverhältnisse betroffen, die bereits vor dem 1. Oktober 2016 abgeschlossen worden sind.

 

  • Seit dem 30. Juni 2016 kann ein Arbeitnehmer bei verspäteter Lohnzahlung eine Verzugspauschale in Höhe von 40 € fordern, wenn sein Arbeitgeber – was die Regel sein dürfte – kein Verbraucher, sondern Unternehmer ist. Vor dem 30. Juni 2016 konnte diese Verzugspauschale nur von Arbeitnehmer geltend gemacht werden, wenn ihr Arbeitsverhältnis nach dem 28. Juli 2014 geschlossen worden ist. Seit dem 1. Juli 2016 soll das nun für alle Arbeitsverhältnisse gelten, egal wann sie abgeschlossen wurden. Voraussetzung ist allerdings, dass der Arbeitgeber zuvor in Verzug gesetzt worden ist. Das ist aber regelmäßig schon dann der Fall, wenn nach dem Arbeitsvertrag oder dem Tarifvertrag für die Lohnzahlung ein bestimmtes Datum genannt ist und der Lohn dann aber später eingeht. Aber Vorsicht: Es ist derzeit noch unklar, ob diese Regelung wirklich auch für Arbeitsverhältnisse gelten soll. Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat das in einem Urteil vom 12. Mai 2016 (Az. 2 CA 5416/15) verneint. Die DGB Rechtsschutz GmbH hingegen empfiehlt, die Verzugspauschale auch im Rahmen von Arbeitsverhältnissen geltend zu machen. Es bleibt abzuwarten, wie die höheren Gerichte diese Frage entscheiden werden.

 

 

Roche: Keine kostenlosen Blutzuckermessgeräte

Seit dem 4. Juni 2016 ist das neue Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen in Kraft (Antikorruptionsgesetz). Gerichtliche Entscheidungen liegen noch nicht vor und es wird sicherlich noch einige Zeit dauern, bis diese vorliegen.

Roche handelt!

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Antikorruptionsgesetz beschlossen!

Der Bundestag hat in seiner heutigen Plenarsitzung über den Gesetzesentwurf zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen abschließend abgestimmt: Nach zweiter und dritter Lesung wurde der Entwurf in seiner Fassung wie er vom Rechtsausschuss empfohlen wurde, mit großer Mehrheit angenommen (Ja: 464 Stimmen, nein: 58 Stimmen, Enthaltungen: 54 Stimmen). Continue reading

Korruption im Gesundheitswesen: Kommt das Gesetz schon im April?

Schneller als von vielen erwartet: Das neue Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen tritt möglicherweise schon im April 2016 in Kraft:

Der Bundestagsabgordnete Dr. Jan-Marco Luczak (CDU) ist Mitglied des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz; der Bundestag hat den Gesetzesentwurf zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen im Oktober 2015 dorthin überwiesen, um nach Möglichkeit bereits dort eine für den Bundestag konsensfähige Fassung zu erarbeiten. Hierzu hat der Ausschuss in einem ersten Schritt am 2. Dezember 2015 zahlreiche Sachverständige angehört. Dabei haben etliche Sachverständige bemängelt, dass der Gesetzesentwurf in § 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E Bezug nimmt auf die Regeln der Landesärztekammern; diese Bezugnahme berge aber die Gefahr, ein Verhalten in einem Bundsland könne strafbar, in einem anderen straflos sein. Continue reading

Keine außerordentliche Kündigung eines BR-Mitgliedes bei Vergleich „wie vor 70 Jahren“

Mitglieder des Betriebsrates dürfen im Betrieb ihre Meinung kundtun, solange sie dabei den Rahmen zur strafbaren Ehrverletzung nicht überschreiten. Das wurde nun erneut durch das LAG Düsseldorf (Pressmitteilung vom 4. März 2016) bestätigt. Dazu folgender Sachverhalt:

Die Arbeitgeberin betreibt ein großes Alten- und Pflegeheim. Seit vielen Jahren gibt es dort schon einen Betriebsrat. Das Betriebsratsmitglied ist seit 1994 als Altenpfleger im Nachtdienst beschäftigt, dem Betriebsrat gehört er seit 20 Jahren an. In einer an den Einrichtungsleister gerichteten E-Mail vom 21. April 2015 schrieb das BR-Mitglied u.a. Folgendes:

(…) wie ich von mehreren Mitarbeitern erfahren habe, beabsichtigen Sie (…) eine Überwachungskontrolle (…) durchzuführen. Es soll damit festgestellt werden, wie viel Zeit der Mitarbeiter benötigt, bis er dem Klingelruf des Mitarbeiters nachkommt. Hier findet eine einseitige Maßnahme des Arbeitgebers statt, die einen dringlichen Handlungsbedarf des Betriebsrats vorsieht gemäß einer einstweiligen Verfügung. Die Überwachung in einem totalitären Regime haben wir vor 70 Jahren hinter uns gebracht, auch wenn hier im Kleineren gehandelt wird, so ist dies der Anfang von dem was dann irgendwann aus dem Ruder laufen kann. (…)“ (Hervorhebungen durch den Verfasser)

Als die Geschäftsführung Kenntnis von dieser E-Mail erhielt, beantragte sie beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung; der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung. Daraufhin beantragte die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimung zunächst beim Arbeitsgericht, später beim Landesarbeitsgericht. In beiden Instanzen hätte die Arbeitgeberin allerdings keinen Erfolg.

Das Landesarbeitsgericht in Düsseldorf begründete das wie folgt:

Der Betriebsrat habe zu Recht die Zustimmung zur Kündigung verweigert, da kein Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung vorliege. Zwar sei es zutreffend, dass ein Vergleich der betrieblichen Verhältnisse mit dem nationalsozialistischen Regime regelmäßig zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtige; hier habe das Betriebsratsmitglied aber lediglich vor eine ähnliche Entwicklung gewarnt und den Betrieb daher allenfalls mit der Weimarer Republik verglichen. Es ginge, so das Landesarbeitsgericht, dem Betriebsratsmitglied vielmehr darum, dass man Entwicklungen von Beginn an beobachten müsse, bevor „etwas aus dem Ruder laufe“. Eine solche Äußerung sei aber von der Meinungsfreiheit geschützt, ein Kündigungsgrund liege nicht vor.

Diese Entscheidung ist zu begrüßen, da sie das Recht von Betriebsratsmitgliedern auf Meinungsfreiheit schützt. Betriebsratsmitglieder müssen die Möglichkeit haben, auf eventuelle Fehlentwicklungen auch mit deutlichen Worten hinzuweisen. Die Grenze der Meinungsfreiheit ist nur dann überschritten, wenn eine strafbare Ehrverletzung vorliegt. Der Vergleich der betriebklichen Verhältnisse mit dem NS-Regime stellt eine Ehrverletzung dar, weil man dem Betrieb damit jegliche Menschlichkeit abspricht und die Verhältnisse mit einer Willkürherrschaft gleichsetzt. Gleichwohl muss man sagen, dass bei der Auslegung der Worte des Betriebsratsmitgliedes historisch ungenau gearbeitet worde: Denn wenn man im Jahr 2015 auf Verhältnisse wie vor 70 Jahren hinweist, dann befindet man sich im Jahr 1945, dem letzten Herrschaftsjahr der Hitler-Diktatur. Dennoch: Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes ist bei der Deutung bestimmter Worte eine Auslegungsvariante zu wählen, die dem Recht auf Meinungsfreiheit am ehesten zur Geltung verhilft.

Einmal mehr: Ärzte werden zur Kooperation aufgefordert!

Der Gesetzesentwurf zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen soll zulässige Kooperationsformen schützen und für gleiche Bedingungen im Wettbewerb sorgen. Das wird bei der Bewertung des aktuellen Gesetzesentwurfs oft übersehen. Dabei werden die Beteiligten im Gesundheitswesen regelmäßig zur Kooperation aufgerufen:

Zuletzt betonte der Bundesgesundheitsminister Hermann Gröhe (CDU) auf dem „Gesundheitskongress des Westens“ in Köln am 8. und 9. März 2016 einmal mehr, wie wichtig es für die Versorgung der Patienten ist, dass Ärzte beruflich zusammenarbeiten. Die Kooperative Berufsausübung gehöre nach seiner Auffassung sogar zu dem Bereich, der im deutschen Gesundheitswesen noch deutlich verbessert werden müsse:

Er forderte insbesondere junge Mediziner auf, kooperativen Berufsmodellen deutlich aufgeschlossener gegenüber zu stehen. Das betreffe einerseits die Nutzung telemedizinischer Anwendungen, andererseits aber insbesondere auch die engere Verzahnung des ambulanten und stationären Sektors.

Diesem Aufruf kann nur zugestimmt werden. Der Forderung des Bundesgesundheitsministers steht, wie eingangs erwähnt, auch nicht der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen entgegen: Denn anders als vielfach behauptet, soll das Gesetzgebungsvorhaben insbesondere die Lauterkeit des Wettbewerbs schützen. Die wenigen schwarzen Schafe, die mit korruptiven Verhalten für ein Ungleichgewicht im Wettbewerb sorgen, sollen künftig effektiv belangt werden können. Das dadurch hergestellte Gleichgewicht der Kräfte fördert die vom Bundesminister postulierte Offenheit für ärztliche Kooperationen. Wer das neue Gesetzgebungsverfahren auch vor diesem Hintergrund versteht, kann mutig am Markt auftreten und sich durch zulässige Kooperationsformen in einer Weise positionieren, in der sowohl Ärzte, als auch Patienten profitieren.

Bereits am 13. November 2015 kam es zur ersten Lesung des Gesetzesentwurfs im Bundestag. Der von der Bundesregierung eingeführte Entwurf wurde vom Bundestag angenommen und den Fachausschüssen zur weiteren Beratung überwiesen. Der federführende Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz führte am 2. Dezember 2015 eine öffentliche Anhörung durch. Unter anderem haben sich dort die Bundesärztekammer, der GKV Spitzenverband, der Wirtschaftsverband der forschenden Pharma-Unternehmen in Deutschland (vfa) und ein namhafter Strafrechtsprofessor zum Gesetzesentwurf positioniert. Das hierzu veröffentlichte Wortprotokoll ist sehr aufschlussreich. Nach der Beratung in den Fachausschüssen kommt es dann zur Endabstimmung im Bundestag. Mit einer endgültigen Verabschiedung ist möglicherweise noch im Sommer 2016 zu rechnen.